Así lo expone la Sala de lo Penal del Supremo en una sentencia en el que anula la medida de expulsión aplicada por la Audiencia Provincial de Madrid a un ciudadano extranjero condenado a cinco años de prisión por tráfico de drogas, pena sustituida por la expulsión de España en aplicación del nuevo Código Penal.

El artículo 89 del actual Código establece que "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

La expulsión automática de los inmigrantes ilegales condenados a las citadas penas fue incluida por el PP en la última reforma del Código Penal, de septiembre de 2003. El alto tribunal admite en la sentencia el recurso interpuesto por el fiscal contra la sentencia de la Audiencia de Madrid, que alegó un único motivo: que se había aplicado de forma indebida el artículo 89.1 del Código Penal.

El Supremo estima que esta medida suscita "una cierta perplejidad al denotar que el legislador abandona cualquier pretensión constitucional de que la pena produzca un efecto reinsertador y rehabilitador". "Su inclusión en el Código Penal prima los criterios de políticas de seguridad abandonando la política criminal al sustituir una pena grave, que difícilmente tienen parangón en la mayoría de los delitos contenidos en el Código Penal, por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise, de manera legalmente establecida, hacia donde se debe encaminar su destino", añade el alto tribunal.

Además, el Supremo entiende que "los principios generales de ejecutividad de las penas se ponen en cuestión de una forma tan drástica que difícilmente encaja con el principio de legalidad". "Lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso, cuestión discutible",lo accidental sería la expulsión del territorio nacional", subraya el TS.

Agrega a continuación: "La solución adoptada por el legislador es tan asistemática y tan perturbadora de la legalidad penal que en el apartado 3 del artículo 89 establece, sin tener en cuenta la subordinación al propio contenido y exigencia de la naturaleza de las penas en el texto legal, que el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa".

El Supremo califica la expulsión de "totalmente anómala e incompatible con las posibilidades punitivas que se han adoptado por el legislador a través de la fórmula combinada de penas y medidas de seguridad". Y asegura que ésta "no se considera por el legislador ni como una pena, ni como una medida de seguridad", y eso la convierte "en un cuerpo extraño en el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas".